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Opiniones sobre negociación colectiva, derecho del trabajo, proceso laboral, razonamiento probatorio y teoría de la prueba.Subject ▸ Derecho Individual Del Trabajo
D. U. 038-2020: suspensión perfecta de labores
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Resumen del D. U. 038-2020
Advertencia: este es un informe general, de resumen, cuyo propósito es orientar y poner sobre el tapete las dudas que se generan. En ningún sentido puede considerarse como un consejo jurídico para la toma de decisiones. Para ello deberá recurrir a su asesor de confianza.
Entre paréntesis va la indicación del número del artículo de la norma.
1. ¿A qué grupo de trabajadores se les puede aplicar las medidas del DU 038?
- A los trabajadores del sector privado (2).
- A los trabajadores de FONAFE (5 DCF).
- A los trabajadores de las empresas del Estado (5 DCF).
2. ¿Qué grupo de empleadores puede aplicar estas medidas? (3.1)
- Los que no pueden implementar el trabajo remoto por la naturaleza de sus actividades; o,
- Los que no pueden aplicar la licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica que tienen a la fecha de entrada en vigencia del D.U. (15 de abril de 2020).
3. ¿Qué medidas son estas? (3.1)
- “Las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones”.
4. ¿Qué condición debe cumplirse para adoptar las medidas? (3.1)
- MUY IMPORTANTE: se privilegia el acuerdo con los trabajadores.
5. La suspensión perfecta de labores (3.2)
- Suspensión perfecta de labores es: trabajador no labora y empleador no paga remuneraciones. Es lo contrario a la finalidad del artículo 3.1 que, se supone, es mantener la percepción de la remuneración.
- Es excepcional.
- Debe exponer los motivos que la sustenta.
6. Procedimiento de la suspensión perfecta (3.2, 3.3, 3 DCF)
- Empleador envía por correo una comunicación (con calidad de declaración jurada) a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT).
- En esa comunicación expone los motivos que la sustentan (ver punto 4).
- Esa comunicación está sujeta a verificación posterior a cargo de la Inspección en un plazo no mayor de 30 días hábiles de presentada la comunicación.
- La AAT expide resolución (aprobando o desaprobando) dentro de los 7 días hábiles siguientes de la Inspección de verificación.
- Si no se expide la resolución se entiende APROBADA la suspensión perfecta.
- La norma no lo dice pero contra dicha resolución, expresa o ficta, cabe interponer los recursos de impugnación correspondiente, salvo en los casos donde la Dirección General de Trabajo actúa como instancia única. Puede verse al respecto, el D.S. 017-2012-TR.
- No menos importante es advertir que, en estos casos, no opera la suspensión de plazos por lo que hay necesidad de estar atentos y defenderse a pesar de la inamovilidad social. (3 DCF)
6.1 Reglas de notificación de los distintos procedimientos administrativos relativos a las relaciones laborales (2 DCF)
- Durante el Estado de Emergencia Sanitaria las notificaciones de los actos administrativos y otros se realizan por correo electrónico u otro medio digital.
- En las primeras comunicaciones a la AAT debe indicarse una dirección electrónica para las notificaciones.
- La notificación dirigida al correo electrónico indicado se entiende válidamente efectuada.
- La notificación surte efecto el día que conste haber sido recibida
- La disponibilidad y funcionamiento del correo electrónico es responsabilidad de los administrados.
7. ¿En qué casos no debería aprobarse la suspensión perfecta? (3.4)
- Cuando haya falta de correspondencia entre la comunicación presentada y la verificación realizada por la Inspección.
- Cuando haya afectación a la libertad sindical.
8. Vigencia de las medidas, incluida la suspensión perfecta de labores (3.5)
- “Hasta 30 días calendario luego de terminada la vigencia de la Emergencia Sanitaria”.
- La Emergencia Sanitaria viene en el D.S. 008-2020-SA, publica el 11 de marzo de 2020 y vigente desde el 12.
- Esta norma declaró la Emergencia Sanitaria por el plazo de 90 días a nivel nacional, es decir, del 12 de marzo al 9 de junio de 2020.
- En otras palabras, las medidas del DU podrían tener una vigencia hasta 30 días calendario después del 9 de junio, es decir, hasta el 9 de julio de 2020. ¡Más de los 90 días del D.S. 003-97-TR!
- Pero, adicionalmente, este plazo podría ser prorrogado por decreto supremo de los ministerios de Trabajo y Economía y Finanzas.
9. Situación de los trabajadores del grupo de riesgo por edad o factores clínicos (4)
- El D.U. 026-2020 estableció que, en el caso de los trabajadores del grupo de riesgo que no pudiesen cumplir con el trabajo remoto, debía concedérseles licencia con goce de haber compensable con posterioridad.
- El D.U. 038-2020 señala que cuando ya no sea posible otorgarles la licencia con goce compensable, los empleadores pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener el vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores.
- Esta disposición es confusa porque termina reconociendo lo que ya existe (la licencia con goce de haber), en tanto la medida para mantener el vínculo y la percepción de las remuneraciones es, precisamente, esa.
- Al abrir lo de “privilegiar el acuerdo” se estaría permitiendo la imposición de la voluntad del empleador bajo la apariencia de un acuerdo.
10. Listado de las otras medidas contenidas en el D.U. 038-2020 (5, 6, 7, 8, 9, 10)
En esta parte solo haré mención a las otras medidas que aparecen en el D.U. que tienen un sentido más económico y que, sin duda, daría pie a otras reflexiones que podría desarrollarse más adelante.
Licencia con goce de haber durante el Estado de Emergencia Nacional
Explicación de por qué aplica la licencia con goce de haber (o suspensión imperfecta) durante el Estado de Emergencia Nacional. O dicho de otro modo: explicación de por qué no aplica la suspensión perfecta unilateral de las labores (es decir, sin goce de haber).
Comparte el enlace a mi canal de Youtube donde se explica que durante el Estado de Emergencia Nacional (EEN) corresponde aplicar el Decreto de Urgencia 29-2020 cuyo artículo 26 expresamente señala que mientras dure el EEN solo corresponde la licencia con goce de haber.
¿Es constitucional suspender los contratos de emergencia durante el estado de emergencia?
A causa del estado de emergencia, en el sector privado, cuanto menos, se puede detectar tres grupos de trabajadores: 1. Los que siguen trabajando en el mismo centro de trabajo porque su actividad es esencial; 2. Los que siguen trabajando desde su casa mediante el trabajo remoto o el teletrabajo; y 3. Los que no pueden trasladarse a su centro de trabajo por la cuarentena, y tampoco pueden trabajar mediante el trabajo remoto o teletrabajo. Los dos primeros grupos no suponen mayor problema. Respecto del tercer grupo: ¿Es legítimo que los empleadores suspendan el vínculo laboral argumentando caso fortuito o fuerza mayor? En este documento se concluye que dicha media sería inconstitucional.
D.U. 034-2020: retiro extraordinario del fondo de pensiones AFP
Decreto de Urgencia n.° 034-2020 publicado en El Peruano el 1 de abril de 2020.
Principales disposiciones:
Retiro extraordinario del Fondo de Pensiones AFP
Para el retiro de hasta S/2 000.00 (dos mil soles) de la cuenta que se tenga en una AFP, se debe cumplir con las siguientes condiciones:
Que hasta el 31 de marzo de 2020 no se haya acreditado (realizado) aportes previsionales en la cuenta AFP; y,
Ley 31012: de protección policial y de desprotección ciudadana
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«La Ley n.° 31012 llamada de protección policial tiene una finalidad muy clara: que los actos que ocurran en una intervención policial se interpreten a favor del policía, lo cual además, en términos procesales, significará que no se pueda dictar en su contra mandato de detención preliminar o prisión preventiva. Esto incentiva el uso desproporcionado de la fuerza y propicia la impunidad, lo cual es inconstitucional y contrario a los derechos humanos.»
D.U. 033-2020 y D.S. 051-2020-PCM: medidas para reducir el impacto económico del estado de emergencia
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Objeto del Decreto de Urgencia n.° 033-2020
Establecer medidas extraordinarias, en materia económica y financiera, para minimizar los efectos de las disposiciones de prevención que dispusieron el estado de emergencia: inicialmente, del 16 al 30 de marzo, y luego prorrogado (por el D.S. 051-2020-PCM) hasta el domingo 12 de abril de 2020. Estas medidas están destinadas a:
- Hogares vulnerables con bajos ingresos.
- Personas naturales y jurídicas cuyas actividades han tenido que suspenderse.
Medidas para la reducción del impacto económico (bienes de primera necesidad y subsidio a trabajadores independientes)
- Adquisición y distribución de productos de primera necesidad de la canasta familiar, a cargo de las municipalidades, a favor de la población en situación de vulnerabilidad.
- Otorgamiento de un subsidio de S/380.00 a favor de los hogares vulnerables con trabajadores independientes, a cargo del Ministerio de Trabajo. Este beneficio excluye a los favorecidos con los S/380.00 entregados por el MIDIS.
Medidas a favor de los trabajadores
Los trabajadores que cuenten con CTS podrán disponer de su fondo intangible hasta S/2,400.00, durante la vigencia del estado de emergencia.
- Queda a decisión de la ministra de trabajo autorizar una segunda liberación del fondo intangible hasta S/2,400.00.
En el pago de la remuneración de abril no se descontará el aporte que correspondería a la AFP pero solo por los conceptos de aporte y comisión sobre el flujo (que es la comisión de la AFP por administrar el fondo).
En abril sí se descontará el monto que corresponda por el seguro de invalidez y sobrevivencia de las AFP. La finalidad de esto es que no se afecte la cobertura del seguro de invalidez y sobrevivencia colectivo.
- El MEF queda facultado para extender esta regulación por un mes adicional.
Subsidio para el pago de planilla de empleadores del sector privado orientado a la preservación del empleo
El empleador que cumpla cierto requisitos recibe un subsidio por cada trabajador según determinados parámetros.
La SUNAT determinará los empleadores y los montos que recibirán de subsidio.
Otras medidas
Se dispone el financiamiento de mercados itinerantes a nivel nacional donde los productores aseguran el abastecimiento de productos agropecuarios.
Transferencia de módulos temporales de vivienda para ser destinados a los servicios de salud para la atención de la enfermedad que genere el COVID-19.
D.S. 051-2020-PCM
Se prorroga el estado de emergencia por trece (13) días calendario adicionales, es decir, hasta el domingo 12 de abril de 2020.
Durante este periodo queda suspendido el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad personales, la libertad de reunión y de tránsito, la inviolabilidad de domicilio.
Durante el estado de emergencia se mantiene la inmovilización social obligatoria desde las 20:00 hasta las 05:00 del día siguiente.
D.S. 010-2020-TR: trabajo remoto, infracciones al estado de emergencia y fiscalización laboral
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D.S. 010-2020-TR, “que desarrolla disposiciones para el sector privado, sobre el trabajo remoto previsto en el D.U. 026-2020”.
Texto publicado del martes 24 de marzo de 2020.
Precisiones respecto del trabajo remoto
- El empleador debe comunicar a sus trabajadores la implementación del trabajo remoto, a quienes corresponda. De ello debe dejarse constancia por cualquier medio.
- Un punto importante en dicha comunicación es que debe contener las condiciones de seguridad y salud en el trabajo aplicables.
- El trabajar que esté con descanso médico debe comunicarlo a su empleador así como la conclusión del mismo para recibir las instrucciones sobre el trabajo remoto, en caso corresponda.
- Cuando los medios para prestar el trabajo remoto sean proporcionados por el trabajador, se puede acordar la compensación de los gastos adicionales derivados de su uso.
- Las partes pueden pactar la distribución de la jornada de trabajo en los horarios que mejor se adapten a sus necesidades, respetanto los máximos de 8 horas diarias y 48 horas semanales.
- El trabajador “remoto” debe estar disponible durante la jornada de trabajo.
- Se precisa que las reglas del trabajo remoto también aplican a quienes se encuentran bajo modalidad formativa, en tanto sea compatible con el tipo de modalidad formativa empleada.
Medidas adicionales
Fiscalización laboral
Se señala que la inspección del trabajo cumplirá sus funciones durante el estado de emergencia “para cautelar los derechos de los trabajadores”.
D.U. 029-2020: medidas para reducir el riesgo de propagación del COVID-19
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Texto actualizado con el D.U. 029-2020 publicado en El Peruano el 20 de marzo de 2020, el cual introduce introduce, entre otras, medidas laborales preventivas para reducir el riesgo de propagación del COVID-19. Las más resaltantes son las siguientes:
Durante la vigencia del estado de emergencia
Se autoriza a los empleadores, públicos y privados, a modificar y establecer de manera escalonada turnos y horarios de trabajo, sin menoscabo del derecho al descanso semanal obligatorio.
D.S. 046-2020-PCM: precisiones a las actividades permitidas e inmovilidad social
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Texto actualizado con el D.S. 046-2020-PCM publicado en El Peruano el 18 de marzo de 2020, el cual modifica el artículo 4° del D.S. 044-2020-PCM introduciendo dos disposiciones importantes:
Precisar que está permitido las actividades de call center pero «solo para los servicios vinculados a la emergencia», lo cual evita que ciertas empresas hayan estado laborando para la venta de productos ajenos a la situación de emergencia; y,
Los derechos de los trabajadores en el estado de emergencia
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Los derechos de los trabajadores en el estado de emergencia
Si agrupamos a los trabajadores según sus posibilidades de circulación ¿qué grupos de trabajadores tenemos?
Trabajadores con restricciones a la circulación (los que no están en la lista de servicios esenciales).
Trabajadores sin restricciones a la circulación (lo que sí están en la lista de servicios esenciales).
Los derechos laborales de los trabajadores sin restricciones:
• En principio, los derechos laborales de estos trabajadores no se encuentra afectados, pues ellos siguen prestando el servicios y se les sigue remunerando por ello.