D.S. 083-2020-PCM o la libertad de enfermarse (y eventualmente morir) sin responsabilidad para el empleador, en nombre de la libertad de contrato

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Opinión

El D.S. 083-2020-PCM (10/05/2020) ha prorrogado el Estado de Emergencia Nacional hasta el próximo domingo 24 de mayo. Y entre los diferentes temas que ha abordado hay uno, de índole laboral, que merece un comentario duro: el artículo 8 sobre “las personas en grupos de riesgo para COVID-19” ¹.

La enfermedad por COVID-19 es particularmente letal en las personas del grupo de riesgo y, por eso mismo, se justifica se les brinde una protección –laboral, sanitaria– más intensa. Existe cierto consenso entre los epidemiólogos sobre cuáles son esos factores de riesgo. Nuestros país ha incorporado esos criterios en diferentes documentos como la Resolución Ministerial 193-2020-MINSA que es el documento técnico marco sobre prevención, diagnóstico y tratamiento de personas afectadas por COVID-19 en el Perú.

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D.S. 011-2020-TR: reglamento del D.U. 038-2020 sobre suspensión perfecta

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La regulación de la suspensión perfecta en el D.U. 038-2020 y el D.S. 011-2020-TR

En una anterior publicación hice un resumen del D.U. 038-2020 que reguló la suspensión perfecta la labores. El pasado 21 de abril se ha publicado el D.S. 011-2020-TR que la reglamenta, por lo que, en esta ocasión, haré un resumen de ambas normas centrándome en la suspensión perfecta, a fin de anotar sus características más importantes. En paréntesis se indica el número del artículo del D.U. 038.

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D. U. 038-2020: suspensión perfecta de labores

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Resumen del D. U. 038-2020

Advertencia: este es un informe general, de resumen, cuyo propósito es orientar y poner sobre el tapete las dudas que se generan. En ningún sentido puede considerarse como un consejo jurídico para la toma de decisiones. Para ello deberá recurrir a su asesor de confianza.

Entre paréntesis va la indicación del número del artículo de la norma.

1. ¿A qué grupo de trabajadores se les puede aplicar las medidas del DU 038?

• A los trabajadores del sector privado (2).
• A los trabajadores de FONAFE (5 DCF).
• A los trabajadores de las empresas del Estado (5 DCF).

2. ¿Qué grupo de empleadores puede aplicar estas medidas? (3.1)

• Los que no pueden implementar el trabajo remoto por la naturaleza de sus actividades; o,
• Los que no pueden aplicar la licencia con goce de haber por el nivel de afectación económica que tienen a la fecha de entrada en vigencia del D.U. (15 de abril de 2020).

3. ¿Qué medidas son estas? (3.1)

• “Las medidas que resulten necesarias a fin de mantener la vigencia del vínculo laboral y la percepción de remuneraciones”.

4. ¿Qué condición debe cumplirse para adoptar las medidas? (3.1)

• MUY IMPORTANTE: se privilegia el acuerdo con los trabajadores.

5. La suspensión perfecta de labores (3.2)

• Suspensión perfecta de labores es: trabajador no labora y empleador no paga remuneraciones. Es lo contrario a la finalidad del artículo 3.1 que, se supone, es mantener la percepción de la remuneración.
• Es excepcional.
  • Debe exponer los motivos que la sustenta.

6. Procedimiento de la suspensión perfecta (3.2, 3.3, 3 DCF)

• Empleador envía por correo una comunicación (con calidad de declaración jurada) a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT).
• En esa comunicación expone los motivos que la sustentan (ver punto 4).
• Esa comunicación está sujeta a verificación posterior a cargo de la Inspección en un plazo no mayor de 30 días hábiles de presentada la comunicación.
• La AAT expide resolución (aprobando o desaprobando) dentro de los 7 días hábiles siguientes de la Inspección de verificación.
  • Si no se expide la resolución se entiende APROBADA la suspensión perfecta.
  • La norma no lo dice pero contra dicha resolución, expresa o ficta, cabe interponer los recursos de impugnación correspondiente, salvo en los casos donde la Dirección General de Trabajo actúa como instancia única. Puede verse al respecto, el D.S. 017-2012-TR.
  • No menos importante es advertir que, en estos casos, no opera la suspensión de plazos por lo que hay necesidad de estar atentos y defenderse a pesar de la inamovilidad social. (3 DCF)

6.1 Reglas de notificación de los distintos procedimientos administrativos relativos a las relaciones laborales (2 DCF)

• Durante el Estado de Emergencia Sanitaria las notificaciones de los actos administrativos y otros se realizan por correo electrónico u otro medio digital.
• En las primeras comunicaciones a la AAT debe indicarse una dirección electrónica para las notificaciones.
• La notificación dirigida al correo electrónico indicado se entiende válidamente efectuada.
• La notificación surte efecto el día que conste haber sido recibida
• La disponibilidad y funcionamiento del correo electrónico es responsabilidad de los administrados.

7. ¿En qué casos no debería aprobarse la suspensión perfecta? (3.4)

• Cuando haya falta de correspondencia entre la comunicación presentada y la verificación realizada por la Inspección.
• Cuando haya afectación a la libertad sindical.

8. Vigencia de las medidas, incluida la suspensión perfecta de labores (3.5)

• “Hasta 30 días calendario luego de terminada la vigencia de la Emergencia Sanitaria”.
  • La Emergencia Sanitaria viene en el D.S. 008-2020-SA, publica el 11 de marzo de 2020 y vigente desde el 12.
  • Esta norma declaró la Emergencia Sanitaria por el plazo de 90 días a nivel nacional, es decir, del 12 de marzo al 9 de junio de 2020.
  • En otras palabras, las medidas del DU podrían tener una vigencia hasta 30 días calendario después del 9 de junio, es decir, hasta el 9 de julio de 2020. ¡Más de los 90 días del D.S. 003-97-TR!
• Pero, adicionalmente, este plazo podría ser prorrogado por decreto supremo de los ministerios de Trabajo y Economía y Finanzas.

9. Situación de los trabajadores del grupo de riesgo por edad o factores clínicos (4)

• El D.U. 026-2020 estableció que, en el caso de los trabajadores del grupo de riesgo que no pudiesen cumplir con el trabajo remoto, debía concedérseles licencia con goce de haber compensable con posterioridad.
• El D.U. 038-2020 señala que cuando ya no sea posible otorgarles la licencia con goce compensable, los empleadores pueden adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de mantener el vínculo laboral y la percepción de remuneraciones, privilegiando el acuerdo con los trabajadores.
• Esta disposición es confusa porque termina reconociendo lo que ya existe (la licencia con goce de haber), en tanto la medida para mantener el vínculo y la percepción de las remuneraciones es, precisamente, esa.
• Al abrir lo de “privilegiar el acuerdo” se estaría permitiendo la imposición de la voluntad del empleador bajo la apariencia de un acuerdo.

10. Listado de las otras medidas contenidas en el D.U. 038-2020 (5, 6, 7, 8, 9, 10)

En esta parte solo haré mención a las otras medidas que aparecen en el D.U. que tienen un sentido más económico y que, sin duda, daría pie a otras reflexiones que podría desarrollarse más adelante.

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Proceso laboral y distanciamiento social. ¿Qué hacer?

“La pandemia a raíz del coronavirus nos ha tomado por sorpresa. Nuestras vidas están cambiando en el modo como nos relacionamos con los otros. La OMS recomienda el distanciamiento social que consiste en mantener, por lo menos, un metro de distancia entre uno y las demás personas. ¿Cómo afectará este distanciamiento la dinámica de los procesos laborales? El juez Huerta en una reciente publicación¹ ha puesto el tema sobre el tapete y ha llamado a proponer ideas a fin de discutir las medidas más adecuadas una vez se levante el aislamiento social obligatorio. Estas circunstancias pueden servir no solo para pensar en medidas temporales, sino también en mirar hacia una justicia en línea.”

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